21 feb. 2011

Desproporción del poder de negociación de la banca en la creación del derecho jurídico en Bankimia

Para hablar de este tipo de temas, relacionados con la teoría jurídica, es mucho más útil leer a profesionales del Derecho.  Ya se han dicho muchas cosas sobre el primer Auto de la Audiencia Provincial de Navarra que avalaba la posibilidad de que con la pérdida de la casa se acabará la deuda hipotecaria y sobre un segundo Auto de la misma Audiencia que lo contradice.

Lo que pretendo con este artículo, publicado anteriormente en Bankimia, es analizar el derecho bancario desde una perspectiva económica y social, ni más ni menos.

Se puede argumentar que una resolución judicial que no se ajusta a Derecho es injusta, al menos desde un punto de vista estrictamente jurídico. Por otra parte, los jueces deben interpretar las normas en base a la realidad del tiempo en que son aplicadas, sin por ello crear derecho, evidentemente.

Permitidme que me salga del ámbito estrictamente jurídico y amplié un poco el campo de visión. El derecho es una convención entre colectivos que aceptan determinadas reglas que les obligan a cambio de paz social y prosperidad económica. Esencialmente, el derecho debería ser justo, pero lo justo no tiene el porqué haber sido legislado.

Citando a un Catedrático de Derecho Mercantil hace unos 10 años, hablando de forma informal y sin que ello implique una afirmación categórica:
El Derecho Bancario es el Derecho más mafioso que existe.
Si hacemos un análisis económico del proceso de creación de las normas bancarias, no debería extrañarnos que algo de razón tuviera el eminente jurista. La normativa que regula el sector financiero no ha sido precisamente consensuada con la ciudadanía de igual a igual. Cuando un partido político con representación en las Cortes tiene que aprobar una norma que afecta al negocio bancario, los préstamos que tiene con las entidades pesan en la balanza (entre otras muchas dependencias entre el poder ejecutivo y legislativo y la banca).

El equilibrio de poder entre banca y ciudadanos está claramente escorando hacia uno de los colectivos que "negocian" la Ley. Modificando la cita del personaje principal de V de Vendetta:
El pueblo no debería temer a los bancos, los bancos deberían temer al pueblo.
Ni pretendo ni deseo un alzamiento popular; las normas se establecen para ser cumplidas. Sin derecho, ni hay paz ni hay prosperidad. Lo que anhelo es que la opinión de los ciudadanos se alce con fuerza y sea oída por los que deben cambiar una ley que, a mi modo de ver, es injusta.

Formas de modificar la norma hipotecaria para evitar situaciones manifiestamente injustas hay muchas y no seré yo el que pontifique en este sentido; mi intención es señalar un problema para que los expertos propongan soluciones viables.

El problema es que a una familia le pueden quitar la vivienda habitual por no poder (que no por no querer) pagar puntualmente las cuotas del préstamo hipotecario (por una situación económica sobrevenida) y que, en el caso de que nadie puje por la casa en la subasta, se la pueda adjudicar la entidad financiera por el 50% de su valor. Y se pueda seguir exigiendo a la familia desahuciada por el resto de la supuesta deuda.

Lo justo no tiene porque pasar por la dación en pago

Particularmente no veo mal que el préstamo hipotecario sea una deuda con garantía hipotecaria (el inmueble) por la cual se responde con todos los bienes presentes y futuros. Si uno solicita un dinero para comprar una casa, es justo que se comprometa a devolverlo. La dación en pago (entregar las llaves de la casa al banco y dejar de deberle dinero), común en EE.UU. como forma de extinguir la hipoteca, es potestativa para el banco en España y usada sólo en determinadas ocasiones.

La vivienda tiene un valor, y si este precio no alcanza para cubrir la deuda hipotecaria, me parece justo que nos siga reclamando dinero. Pero llegamos a la clave de todo: el valor del inmueble que el banco lleva a subasta.

Me parece una aberración jurídica que si no hay subasteros que pujen por la casa, el banco se la pueda adjudicar por el 50% de su valor (y encima tomar el valor del momento de la subasta cuando éste es menor que la tasación original).

Y lo más escandaloso es que si en un futuro la entidad financiera revende la casa por un valor superior, la familia que ha perdido la casa no se vea beneficiada de ello (al menos reduciendo o saldando la deuda que sigue teniendo).

Desde mi punto de vista las soluciones jurídicas que debemos exigir al poder legislativo pasan por:
  1. Cambiar la norma que permite a un banco adjudicarse la vivienda por el 50% del valor. Debería estipularse un porcentaje del 80%, como mínimo.
  2. Que la tasación original sea la vinculante a la hora de adjudicarse la casa. Si una familia compró una vivienda endeudándose en base a una tasación encargada por el propio banco, cuando baja el precio de ésta el que asume el riesgo debería ser el banco, no los ciudadanos.
  3. Si el banco tiene un beneficio posterior por la venta de la vivienda ejecutada, la deuda pendiente que haya podido quedar al que ha perdido la vivienda sería reducida en la cuantía de la plusvalía obtenida.
  4. En caso de tratarse de la vivienda habitual, y acorde con el derecho a una vivienda digna que recoge la Constitución, sería lógico instrumentar un proceso particular en caso de impagos; es un tema delicado y que debe ser estudiado con detenimiento, pero tal vez un derecho de alquiler preferente de la vivienda que se ha perdido no sería descabellado.
No trato de buscar culpables, la banca o el ciudadano, cada uno tiene su papel y su importancia. Lo que pretendo es identificar un problema, el proceso de creación del derecho bancario, y proponer soluciones que deben ser exigidas a nuestros gobernantes. La red de redes nos permite informarnos y conocer la verdad sin intermediarios. Y lo más importante, unir nuestras voces.

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